老板从公司借款超过一年，归还了，稽查时发现，还要视同分红交个税吗？
我们从一桩经典的税务行政诉讼案例说起：
（2015）黄中法行终字第00006号。
一、视同分红
2010年初，作为公司股东的喵、汪、呱三个人，从公司账上分别借走了300万元、265万元、305万元。
2012年，归还。
2013年，公司被税务稽查。
稽查人员认为，根据财税〔2003〕158号文，三位股东从公司借款，纳税年度终了后既没有归还，也没用于生产经营，应该视同分红缴纳20%个税。
同时，利息股息红利所得个税，公司属于代扣代缴义务人，而公司在支付的时候没有代扣代缴，按照《税收征管法》第69条应该处以半倍以上三倍以下罚款。
最后作出两书，要求公司补扣补缴税款174万元，罚款87万元。
几位股东炸锅了。
我们明明都已经把钱还给公司了。
还要追缴个税。
而且还要罚款。
公司申请复议，复议维持原决定，又起诉到法院。
一审败诉。
二审还是败诉。
说实话，著名的财税〔2003〕158号文的视同分红规定，本身bug非常多，但是一直没有打过补丁，包括但不限于以下争议问题：
问题一，时限之辩
财税〔2003〕158号说的是“纳税年度终了后未归还”的，就要视同分红。那么，严格执行条文规定的话，即便是12月30日借走的，12月31日也必须归还，否则就要视同分红交税。
显然并不合理。
有人会说，158号文有提到“长期不还”，应该满足“长期”的标准。
不是的，你看原文怎么写的：
“二、关于个人投资者从其投资的企业(个人独资企业、合伙企业除外)借款长期不还的处理问题
纳税年度内个人投资者从其投资企业(个人独资企业、合伙企业除外)借款，在该纳税年度终了后既不归还，又未用于企业生产经营的，其未归还的借款可视为企业对个人投资者的红利分配，依照“利息、股息、红利所得”项目计征个人所得税。”
“长期不还”是标题，正文对“长期不还”进行了定义，定义就是“纳税年度终了后”没有归还。
两年后的另一个文件国税发〔2005〕120号表述就不一样了，其中第三十五条第（四）项是这么说的：“加强个人投资者从其投资企业借款的管理，对期限超过一年又未用于企业生产经营的借款，严格按照有关规定征税。”
这里执行的就不是时点限定了，而是期间限定。12月30日借走的话，次年12月30之前归还就行了。
目前两个文件都有效，按哪一个来执行呢？
实际上，国税发〔2005〕120号这一条规定的完整原文是：
“第三十五条 各级税务机关应强化对个体工商户、个人独资企业和合伙企业投资者以及独立从事劳务活动的个人的个人所得税征管。
……
（四）加强个人投资者从其投资企业借款的管理，对期限超过一年又未用于企业生产经营的借款，严格按照有关规定征税。
……”
没错。严格来讲，两份文件并不冲突，财税〔2003〕158号适用于公司制企业的投资者，国税发〔2005〕120号适用于个人独资企业、合伙企业的投资者。
实务中，鉴于财税〔2003〕158号的时点限定过于严苛，经过友好的沟通，许多税务机关还是会参考国税发〔2005〕120号“超过一年”为标准来界定公司制企业的视同分红行为。
执行“超过一年”的标准确实更合理。
财税〔2003〕158号文其实脱胎于国税发〔2001〕57号文（已废止），当时的规定是：“对于企业有剩余利润不分配、不投资、挂账长达1年的，从挂账的第2年起，将剩余利润依照股东的出资比例计算分配个人股东的所得，按“利息、股息、红利所得”项目征收个人所得税。”
问题二，归还争议
即本案中涉及到的，虽然超期没有归还，但最终还是归还了，是否仍有必要视同分红？
正如刚才讲到的立法溯源，视同分红规则，其实是一条反避税规定，防止股东以借款长期挂账的方式实质上享受分红收益。
但是，如果我最终归还了，在稽查发现之前还掉了。
是否仍有必要视同分红？
问题三，退税分歧
如果被发现的时候还没有归还，被视同分红缴纳个税了，可后续期间又把钱还回去了，能否申请个税退还呢？
河北与广西给出了截然不同的答案。
冀地税函〔2013〕68号第一条：“个人投资者归还从其投资企业取得的一年以上借款，已经按照利息、股息、红利征收的个人所得税，应予以退还或在以后应纳个人所得税中抵扣。”认为应该退还。”（2020年河北省税务局在12366答复称该文件仍然有效）
广西税务局2018年9号公告第五条：“企业投资者个人、投资者家庭成员或企业其他人员向企业跨年度借款征收的个人所得税，虽然借款在征税后已归还，但该行为的纳税义务已经发生，已征收的税款不予退还。”
有人可能会说，从反避税的角度来讲，肯定是不予退还更加合理。但是，如果都归还了还要视同分红，就会引发下一个问题。
问题四，重复征税
如果都归还了还要视同分红，我这笔已经归还的借款怎么处理？难不成，我之后再分红，还要交税？不是重复纳税了吗？
如果不想重复纳税，是不是我会计上就应该跟随税务的视同分红一同调账，把视同分红做成真的分红？
那也意味着，只要超期，就没必要归还了。
还自找麻烦。
不过，如果有第三方参与，又可能引发另一个问题。
问题五，法税冲突
如果是大股东侵占公司资金，借走长期不还，现在公司小股东发起诉讼，成功赢下官司，法院判令大股东返还资金，这个时候，税务机关又跳出来说，大股东借款不还，应该视同分红交税，又该如何处理呢？
这种官司可是实实在在发生过的。
如果执行广西税务局2018年9号公告的标准，那就只能商法和税法两分，各论各的。大股东归还占用的资金，然后税务机关要求公司补扣补缴个税。
但你总会感觉那里不太对劲，是不是？
问题六，有偿借款
如果股东跟公司签了借款协议，按市价来确定借款利率向公司支付利息，难道超过一年也要视同分红吗？
158号文没有区分有偿还是无偿，严格来说，应该都是要视同分红的。
那就会出现法人股东与个人股东享受不同待遇的情况。
法人股东可以随便拆解资金。
个人股东就不可以。
当然，我们可以解释说，法人股东毕竟没有规避个税，而且，法人股东拆借了资金更大概率用于生产经营，而个人股东大概率是用于个人消费了。
问题七，增值税惑
这种情况，大多是无息拆借的资金，在视同分红的时间点之前，是不是要对公司做视同销售征收利息的增值税呢？
见到许多案例中，税务会要求公司先按照无偿提供贷款服务处理，以同期同类贷款利率计算利息增值税，到点了再视同分红。
这种处理相当于假定了这样一种商业模型：
股东先从公司有息拆解资金一年，满一年的时间点把钱还给公司，公司又以分红的形式再发给股东。
问题八，亏损分红
如果公司只有实缴资本，没有实现过任何利润，甚至公司是亏损状态，股东从公司借钱，年末或者说满一年没有归还，也要视同分红吗？
视同分红的理论基础，是公司有利润，但是不分红，以借款挂账的方式享受分红收益。
而现在公司根本是亏损的，没有利润。
股东相当于是把出资给抽走了。
那本来就是他自己的钱。
抽资难道也要视同分红缴纳20%个税吗？
158号文没有限定拆解资金的来源，严格来讲，确实也要视同分红。
问题九，扣缴之困
按照《税收征管法》对公司处应扣未扣半倍罚款，公司是不是很冤呢？
扣缴义务人是在支付时要主动履行代扣代缴义务。
但视同分红的情况，是在满一年时股东没有归还触发。
钱根本就不在公司这里。
怎么履行代扣代缴义务呢？
而且，被动触发，很难说公司有过错吧？
综上，可以见到，股东从公司借款不还视同分红这个问题，很多细节都有探讨空间。